La création d’une filiale constitue une opération stratégique majeure pour toute société désireuse d’étendre son activité ou de se diversifier. Cette démarche soulève néanmoins des questions de gouvernance complexes, notamment lorsque le conseil de surveillance n’atteint pas l’unanimité sur cette décision. Si certains juristes considèrent qu’un tel projet nécessite impérativement l’accord de tous les membres du conseil, la réalité juridique s’avère plus nuancée. Entre protection des intérêts sociaux et respect des prérogatives des différents organes sociétaires, le droit français offre un cadre subtil qui mérite une analyse approfondie pour sécuriser cette opération stratégique sans tomber dans les écueils d’une contestation judiciaire ultérieure.
Cadre Juridique de la Création d’une Filiale dans les Sociétés à Conseil de Surveillance
Le droit des sociétés français organise précisément la répartition des pouvoirs entre les différents organes sociaux. Dans les sociétés à conseil de surveillance, ce dernier assure le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire, sans pouvoir s’immiscer dans la gestion quotidienne. Cette distinction fondamentale constitue la pierre angulaire de l’analyse juridique relative à la création d’une filiale.
L’article L.225-64 du Code de commerce dispose que « le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ». Cette formulation large confère au directoire une compétence de principe pour engager la société, y compris dans des opérations structurantes comme la création d’une filiale. Toutefois, cette liberté d’action n’est pas absolue.
En effet, les statuts de la société peuvent prévoir que certaines décisions soient soumises à l’autorisation préalable du conseil de surveillance. L’article L.225-68 du Code de commerce précise que « le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ». Cette mission de contrôle peut s’étendre, selon les dispositions statutaires, à l’approbation préalable de certaines opérations stratégiques.
De plus, l’article L.225-59 du Code de commerce prévoit que « le conseil de surveillance confère à l’un des membres du directoire la qualité de président ». Cette nomination traduit une forme de confiance accordée par le conseil au directoire, sans pour autant lui octroyer un droit de veto sur toutes les décisions de gestion.
La jurisprudence a progressivement clarifié ces dispositions légales. Dans un arrêt du 4 octobre 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé que le conseil de surveillance ne peut s’immiscer dans la gestion de la société, sauf disposition statutaire spécifique. Cette position a été réaffirmée dans plusieurs décisions ultérieures, notamment dans un arrêt du 25 septembre 2012, où la Haute juridiction a précisé les limites du pouvoir de contrôle du conseil.
En pratique, trois configurations principales peuvent se présenter :
- Les statuts ne prévoient aucune autorisation préalable pour la création d’une filiale
- Les statuts soumettent cette opération à l’autorisation du conseil, sans préciser les modalités de vote
- Les statuts exigent expressément l’unanimité du conseil pour autoriser la création d’une filiale
Dans les deux premiers cas, l’absence d’unanimité ne constitue pas un obstacle juridique insurmontable. Seule la troisième configuration impose une contrainte absolue. Cette distinction fondamentale permet d’appréhender avec précision les marges de manœuvre dont dispose le directoire face à un conseil de surveillance divisé sur un projet de filialisation.
Les Modalités de Vote au Sein du Conseil de Surveillance
La question des majorités requises pour les délibérations du conseil de surveillance constitue un aspect déterminant dans l’analyse de la légalité d’une création de filiale sans accord unanime. Le Code de commerce établit un cadre relativement souple que les statuts peuvent aménager.
L’article L.225-82 du Code de commerce dispose que « le conseil de surveillance ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents ». Ce même article précise que « sauf disposition contraire des statuts, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés« . Cette règle de la majorité simple constitue donc le principe par défaut.
Toutefois, les statuts peuvent prévoir des règles plus strictes, comme une majorité qualifiée (par exemple, deux tiers des voix) ou même l’unanimité pour certaines décisions stratégiques. L’analyse des statuts s’avère donc primordiale pour déterminer la validité d’une décision prise sans unanimité.
Interprétation des clauses statutaires
La jurisprudence a développé une approche nuancée concernant l’interprétation des clauses statutaires relatives aux majorités requises. Dans un arrêt du 30 mai 2007, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel les restrictions aux pouvoirs du directoire doivent être interprétées strictement. Cette position a été confirmée dans un arrêt du 15 novembre 2011, où la Haute juridiction a refusé d’étendre par analogie une clause d’autorisation préalable à une opération non expressément visée.
En matière de création de filiale, plusieurs situations peuvent se présenter :
- Si les statuts prévoient expressément une majorité simple pour l’autorisation de créer une filiale, l’absence d’unanimité n’est pas problématique
- Si les statuts sont silencieux sur la majorité requise, la règle supplétive de la majorité simple s’applique
- Si les statuts exigent une majorité qualifiée, celle-ci doit être respectée sans nécessiter l’unanimité
La pratique contractuelle a développé diverses formulations pour encadrer ces opérations. Certains statuts distinguent selon le montant de l’investissement ou le pourcentage que représente la filiale dans l’actif de la société mère. D’autres prévoient des seuils différents selon qu’il s’agit d’une filiale opérationnelle ou d’une société holding.
Il convient également de noter que le règlement intérieur du conseil de surveillance, s’il existe, peut compléter les statuts en précisant les modalités de vote. Toutefois, ce document ne peut valablement imposer des contraintes plus strictes que celles prévues par les statuts, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 11 décembre 2007.
Enfin, la notion de conflit d’intérêts peut influencer les règles de vote. L’article L.225-86 du Code de commerce soumet à autorisation préalable les conventions entre la société et l’un des membres du conseil de surveillance. Si la création de la filiale implique un tel membre, celui-ci ne pourra participer ni aux délibérations ni au vote sur l’autorisation sollicitée, ce qui peut modifier l’équilibre des forces au sein du conseil.
L’Impact des Statuts et du Pacte d’Actionnaires sur la Prise de Décision
Au-delà du Code de commerce, les statuts et le pacte d’actionnaires peuvent significativement influencer le processus décisionnel relatif à la création d’une filiale. Ces documents contractuels permettent d’adapter la gouvernance aux spécificités de chaque société et aux attentes des actionnaires.
Les statuts constituent le socle juridique fondamental de toute société. Leur contenu s’impose à tous les organes sociaux et aux actionnaires, présents et futurs. L’article L.210-7 du Code de commerce précise que « les statuts déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement ». Cette dernière mention ouvre la voie à de nombreux aménagements concernant la prise de décision.
En matière de création de filiale, les statuts peuvent prévoir :
- Des seuils financiers au-delà desquels l’autorisation du conseil devient nécessaire
- Des critères sectoriels déterminant le niveau d’autorisation requis selon le domaine d’activité de la future filiale
- Des procédures spécifiques de consultation préalable ou d’information renforcée
Le rôle complémentaire du pacte d’actionnaires
Le pacte d’actionnaires, contrairement aux statuts, n’est opposable qu’à ses signataires. Ce document confidentiel permet souvent d’organiser plus finement la gouvernance de la société. Comme l’a souligné la Cour de cassation dans un arrêt du 7 janvier 2004, le pacte d’actionnaires ne peut contredire les dispositions impératives du droit des sociétés, mais dispose d’une large marge de manœuvre pour les compléter.
Dans le contexte de la création d’une filiale, le pacte peut prévoir :
Des clauses de concertation préalable entre certains actionnaires ou groupes d’actionnaires avant toute réunion du conseil de surveillance. Ces clauses, bien que n’ayant pas d’effet direct sur les délibérations du conseil, peuvent influencer les positions des membres qui représentent les intérêts de ces actionnaires.
Des clauses de sortie pouvant être activées en cas de désaccord profond sur des orientations stratégiques comme la création d’une filiale. Ces mécanismes (options d’achat, de vente, clauses d’entraînement) constituent souvent une protection pour les actionnaires minoritaires.
Des engagements de financement conditionnels pour les nouvelles filiales, permettant d’encadrer le risque financier tout en facilitant le développement du groupe.
La jurisprudence a confirmé la validité de ces aménagements contractuels. Dans un arrêt du 27 septembre 2005, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a reconnu l’efficacité d’une clause de consultation préalable contenue dans un pacte d’actionnaires. Toutefois, comme l’a précisé un arrêt du 8 novembre 2011, ces clauses ne peuvent paralyser le fonctionnement normal des organes sociaux.
L’articulation entre statuts et pacte d’actionnaires s’avère particulièrement délicate dans les sociétés à capital partagé ou les joint-ventures. Dans ces structures, la création d’une filiale peut modifier l’équilibre initial entre partenaires, justifiant des mécanismes de protection renforcés. La pratique notariale a développé des formulations sophistiquées pour prévenir les blocages tout en protégeant les intérêts légitimes de chaque partie.
Il convient enfin de noter que l’évolution de la doctrine juridique tend à reconnaître une obligation de bonne foi renforcée dans l’exécution des pactes d’actionnaires, comme l’illustre un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 décembre 2015. Cette approche peut limiter les stratégies d’obstruction systématique à des projets de développement légitimes, y compris la création de filiales.
Les Recours Possibles Face à l’Opposition de Membres du Conseil
Lorsque certains membres du conseil de surveillance s’opposent à la création d’une filiale, plusieurs voies s’offrent au directoire et aux actionnaires favorables au projet pour surmonter cette résistance, tout en respectant le cadre légal.
La première option consiste à recourir à la médiation ou à des négociations pour convaincre les membres récalcitrants. Cette approche consensuelle présente l’avantage de préserver la cohésion des organes sociaux. Elle peut s’appuyer sur des études complémentaires, des garanties additionnelles ou des ajustements du projet initial pour répondre aux préoccupations exprimées.
Si cette voie échoue, une analyse approfondie des statuts s’impose pour déterminer si la création de filiale relève effectivement des opérations soumises à autorisation préalable. Comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 13 février 2013, les limitations statutaires aux pouvoirs du directoire doivent être interprétées strictement. Si les statuts ne mentionnent pas explicitement la création de filiales parmi les opérations soumises à autorisation, le directoire pourrait théoriquement procéder sans l’aval du conseil.
Une troisième option consiste à recourir à l’assemblée générale extraordinaire pour modifier les statuts. L’article L.225-96 du Code de commerce prévoit que « l’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions ». Une modification ciblée des clauses relatives aux pouvoirs du conseil de surveillance pourrait lever l’obstacle, sous réserve d’obtenir la majorité qualifiée requise (deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés).
Les recours judiciaires
En cas de blocage persistant, plusieurs recours judiciaires peuvent être envisagés :
- La nomination d’un mandataire ad hoc par le président du tribunal de commerce, statuant en référé, pour débloquer une situation préjudiciable à l’intérêt social
- L’action en responsabilité civile contre les membres du conseil qui auraient abusé de leur position pour bloquer un projet manifestement conforme à l’intérêt social
- La demande de révocation judiciaire pour juste motif d’un membre du conseil dont l’opposition systématique entraverait le fonctionnement normal de la société
La jurisprudence a progressivement encadré ces recours. Dans un arrêt du 14 décembre 2004, la Cour de cassation a confirmé qu’un membre du conseil de surveillance peut engager sa responsabilité s’il utilise ses prérogatives de manière abusive. Toutefois, comme l’a précisé un arrêt du 9 mars 2010, la simple opposition à un projet ne constitue pas en soi un abus, les membres du conseil ayant le droit d’exercer librement leur jugement.
La notion d’intérêt social joue un rôle central dans l’appréciation judiciaire de ces situations. Si la création de la filiale apparaît manifestement conforme à l’intérêt social et que l’opposition de certains membres semble motivée par des considérations personnelles, les chances de succès d’un recours judiciaire s’accroissent significativement.
Il convient enfin de mentionner la possibilité de créer une structure alternative à la filiale, comme une société sœur détenue directement par les actionnaires favorables au projet, ou un partenariat contractuel n’impliquant pas la création d’une entité contrôlée. Ces solutions de contournement permettent parfois de réaliser l’objectif économique visé sans se heurter aux limitations statutaires ou aux blocages au sein du conseil.
Stratégies Juridiques pour Sécuriser la Création d’une Filiale
Face aux défis posés par l’absence d’unanimité au sein du conseil de surveillance, plusieurs stratégies juridiques peuvent être déployées pour sécuriser la création d’une filiale tout en minimisant les risques contentieux.
La première approche consiste à préparer un dossier juridique solide démontrant l’alignement du projet avec l’intérêt social. Cette documentation doit inclure :
- Une étude de marché approfondie justifiant l’opportunité économique
- Des projections financières détaillées illustrant l’impact positif attendu
- Une analyse comparative des alternatives (croissance interne, acquisition, partenariat)
- Un avis juridique d’un conseil externe sur la conformité du projet avec les statuts
Cette préparation rigoureuse permet non seulement de convaincre potentiellement les membres hésitants, mais constitue également un élément de défense solide en cas de contestation ultérieure.
Structuration optimisée du projet
La structuration même du projet peut être adaptée pour faciliter son approbation. Plusieurs modalités peuvent être envisagées :
La création d’une filiale à objet limité dont le périmètre d’activité est strictement circonscrit, réduisant ainsi les inquiétudes potentielles quant à une diversification excessive.
La mise en place d’une gouvernance renforcée pour la nouvelle entité, incluant éventuellement des représentants des membres initialement opposés au projet, leur offrant ainsi un droit de regard sur le développement de la filiale.
L’introduction de clauses d’évaluation périodique permettant au conseil de surveillance de la société mère de réévaluer régulièrement la pertinence du maintien de la filiale.
Le phasage de la création, avec une phase pilote limitée en termes d’engagement financier, suivie d’étapes d’expansion conditionnées à l’atteinte d’objectifs prédéfinis.
Ces aménagements peuvent contribuer à rassurer les membres réticents du conseil tout en préservant l’essence du projet.
Sécurisation juridique de la décision
La procédure décisionnelle elle-même mérite une attention particulière pour minimiser les risques d’annulation ultérieure :
La convocation du conseil doit respecter scrupuleusement les délais et formalités prévus par les statuts, avec une information préalable complète transmise à tous les membres.
Le procès-verbal de la réunion doit retranscrire fidèlement les débats, y compris les arguments des opposants, pour démontrer que toutes les perspectives ont été considérées.
Si les statuts le permettent, le recours à des experts indépendants dont l’avis favorable serait annexé à la délibération peut renforcer la légitimité de la décision.
La consultation préalable des commissaires aux comptes sur les aspects comptables et financiers du projet peut également constituer une garantie supplémentaire.
En cas d’approbation à la majorité simple ou qualifiée (mais non unanime), il peut être judicieux de faire confirmer cette décision par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires, même si cette ratification n’est pas juridiquement requise. Cette démarche renforce la légitimité de l’opération et peut dissuader les contestations ultérieures.
Enfin, la communication entourant le projet mérite une attention particulière. Une transparence exemplaire vis-à-vis du marché, des salariés et des partenaires commerciaux contribue à démontrer la bonne foi des dirigeants et l’alignement du projet avec l’intérêt de toutes les parties prenantes.
Ces précautions méthodologiques, combinées à une analyse juridique rigoureuse des statuts et du pacte d’actionnaires, permettent de maximiser les chances de succès d’un projet de filialisation, même en l’absence d’unanimité au sein du conseil de surveillance.
Perspectives et Évolutions du Droit sur la Gouvernance des Filiales
Le cadre juridique entourant la création et la gouvernance des filiales connaît des évolutions significatives qui méritent d’être anticipées par les praticiens du droit et les dirigeants d’entreprise.
La jurisprudence récente témoigne d’une tendance à renforcer la protection de l’intérêt social comme boussole décisionnelle. Dans un arrêt remarqué du 9 avril 2019, la Cour de cassation a précisé que l’intérêt social ne se confond pas nécessairement avec la somme des intérêts des actionnaires. Cette position ouvre la voie à une appréciation plus nuancée des décisions stratégiques comme la création de filiales, privilégiant la viabilité à long terme de l’entreprise sur les considérations purement financières à court terme.
Parallèlement, la loi PACTE du 22 mai 2019 a introduit la notion de « raison d’être » dans le Code civil. L’article 1835 modifié permet désormais aux sociétés d’inscrire dans leurs statuts une raison d’être, constituée des principes dont elles se dotent et pour le respect desquels elles entendent affecter des moyens dans la réalisation de leur activité. Cette innovation pourrait influencer l’appréciation de la légitimité d’une création de filiale, notamment si celle-ci s’inscrit dans la réalisation de cette raison d’être.
Sur le plan de la responsabilité, on observe une extension progressive de la responsabilité de la société mère pour les actes de ses filiales. L’arrêt « Venel » du 24 mai 2018 illustre cette tendance en reconnaissant, sous certaines conditions, une responsabilité de la société mère en cas de défaillance de sa filiale. Cette évolution incite à une vigilance accrue dans la structuration des nouvelles filiales et leur gouvernance.
L’influence du droit européen
Le droit européen exerce une influence croissante sur ces questions. La directive 2017/828 sur les droits des actionnaires, transposée en droit français, renforce les exigences de transparence concernant les transactions significatives avec les parties liées, catégorie qui peut inclure les opérations avec des filiales. Ces dispositions imposent de nouvelles contraintes procédurales pour la création et les relations avec les filiales.
De même, les travaux en cours sur la gouvernance durable des entreprises au niveau européen pourraient aboutir à de nouvelles obligations en matière de diligence raisonnable tout au long de la chaîne de valeur, incluant les filiales. La proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, publiée en février 2022, va dans ce sens.
Ces évolutions suggèrent plusieurs adaptations pratiques pour les sociétés envisageant la création de filiales :
- L’intégration systématique d’une analyse d’impact environnemental, social et de gouvernance (ESG) dans le dossier de création
- La mise en place de mécanismes de reporting et de contrôle renforcés entre la société mère et ses filiales
- L’adoption de chartes de gouvernance groupe formalisant les principes directeurs s’appliquant à toutes les entités
Les pratiques contractuelles évoluent également pour refléter ces nouvelles réalités. On observe notamment l’émergence de clauses statutaires plus sophistiquées concernant la création et la supervision des filiales, distinguant selon leur importance stratégique ou financière.
La digitalisation de la gouvernance constitue un autre facteur d’évolution. Les outils numériques facilitent la mise en place de procédures de consultation et de vote à distance, rendant plus fluide le processus décisionnel au sein des groupes. Cette évolution technique pourrait influencer la jurisprudence future sur les conditions de validité des délibérations relatives à la création de filiales.
Enfin, l’internationalisation croissante des groupes soulève des questions complexes de droit international privé. La création de filiales étrangères implique une articulation délicate entre le droit français régissant la société mère et les droits locaux applicables aux filiales. La Cour de Justice de l’Union Européenne a apporté des précisions importantes sur ces questions dans plusieurs arrêts récents, notamment l’arrêt « Polbud » du 25 octobre 2017 sur la mobilité des sociétés au sein de l’Union.
Ces multiples évolutions confirment que la création d’une filiale, au-delà des aspects techniques et financiers, constitue une opération juridique complexe nécessitant une approche globale et prospective. Dans ce contexte mouvant, la flexibilité des mécanismes décisionnels et une gouvernance adaptative représentent des atouts majeurs pour les groupes de sociétés.